ENTREVISTA

Assista a entrevista feita por componentes do nosso grupo com o Procurador Matheus Carvalho e entenda na prática como acontecem as modalidades de Licitações na Habilitação e Julgamento!

SOBRE O BLOG

Olá, tudo bem?

Este Blog integra uma das formas avaliativas da disciplina Direito Administrativo II, ministrada na Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia (UFBA) pela Docente Morgana Carvalho.

Criado por Discentes do referido componente curricular, trataremos aqui acerca da Lei nº 8.666, de 21 de Junho de 1993, tão falada, porém desconhecida, Lei de Licitações. 

Por se tratar de atividade desempenhada por toda a classe, o objeto de estudo foi dividido entre grupos de Discentes, ficando cada uma das equipes responsável por determinadas Seções da Lei. No caso de nosso grupo, ficamos incumbidos da Seção II, da Habilitação, e da Seção IV, do Procedimento e Julgamento.

Assim, este espaço tem como proposta proporcionar um ambiente interativo e dinâmico, servindo como ferramenta no processo de construção do saber.

Quem compõe o grupo?

Carlos Vagner da Silva

Karoline Duarte

Lorena Alfaya

Lorena Brito

Luana Vasconcelos

Manoel Ribeiro

De onde as informações foram tiradas?

De Mello, Celso Antônio Bandeira. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2ª edição, 6ª tiragem, São Paulo: Malheiros Editores, 2003.

LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993

BRASIL. Lei n. 10.520, DE 17 DE JULHO DE 2002 – Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada Pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências.

________. Lei n. 8.666/93, com a redação dada pela Lei n. 8.883/94 – Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição da República, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.

_________. Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos das Leis nos 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, da Lei no 10.189, de 14 de fevereiro de 2001, da Lei Complementar no 63, de 11 de janeiro de 1990; e revoga as Leis nos 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e 9.841, de 5 de outubro de 1999. Diário Oficial da União 31 jan. 2009.

Cartilha do Pregão, editada pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (mimeo).

LEI Nº 8666, 21 DE JUNHO DE 1993;

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 12a Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016;

DE MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 32a Ed. Editora Malheiros, 2015.

MODALIDADE - TOMADA DE PREÇO

TEXTO EM CONSTRUÇÃO

MODALIDADE - LEILÃO

Leilão é uma das modalidades de licitação enumeradas pela Lei nº 8.666/93. Trata-se de procedimento licitatório e a Lei de Licitações e Contratos Administrativos o conceitua da seguinte forma: “Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens imóveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao da avaliação” (§ 5º, do art. 22).

Do conceito acima exposto, resulta que o leilão é modalidade de licitação cabível para a alienação de bens. Como norma, os bens da Administração Pública a serem alienados por intermédio do leilão serão bens móveis. Excepcionalmente, quando configuradas as hipóteses do art. 19 da Lei nº 8.666/93, será admitida a alienação de bens imóveis da Administração Pública por meio de leilão.

O art. 19, da Lei nº 8.666/93 dispõe: “Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras: I – avaliação dos bens inalienáveis; II – comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; III – adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão” (grifei).

No tocante aos bens imóveis, a primeira hipótese em que a lei permite a sua alienação é quando tais bens forem inservíveis para a Administração. Esclareça-se que bens inservíveis são aqueles de que a Administração Pública não mais necessita, ou seja, não têm mais utilidade para o Estado, mas têm ou poderão ter utilidade para os particulares, razão por que são alienados, o que significa que bens inservíveis, no contexto da Lei nº 8.666/93, não são bens imprestáveis, mas sim desnecessários para um ente determinado, qual seja, a Administração Pública.

A lei ainda se refere aos bens móveis legalmente apreendidos ou penhorados, como aptos a se constituírem objeto de licitação na modalidade de leilão.
Um exemplo de bens legalmente apreendidos é fornecido por Lucas Rocha Furtado¹, qual seja, os leilões realizados pela Secretaria da Receita Federal, relativamente aos bens apreendidos por aquele órgão, ou quando tais bens tenham sido objeto de contrato de penhor (outra hipótese lembrada por Lucas Furtado) “não pago por seus devedores”, como no caso dos leilões do setor de penhor de jóias, efetuados pela Caixa Econômica Federal.
Quanto aos bens penhorados, basta por ora dizer que a expressão penhorados, incluída no art. 22, § 5º, da LLCA, foi um lapso do legislador. A análise desse ponto, em particular, será objeto de análise detalhada na resposta à próxima questão, que versa, exatamente, sobre esse tópico.

Há, ainda, que ser feita uma importante observação: mesmo que determinados bens móveis não sejam caracterizados como inservíveis, nem tenham sido legalmente apreendidos ou empenhados, eles poderão ser alienados por leilão, desde que sejam avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite indicado no art. 23, II, alínea b, da Lei nº 8.666/93, vez que há permissão legal expressa para o administrador assim proceder, ex vi do art. 17, § 6º, da LLCA, verbis: “Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, II, alínea b desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão”.
Marçal Justen Filho² assevera que “O leilão também pode ser utilizado para alienação de bens móveis cujo valor, individual ou global, for inferior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea b, ainda que tais bens não sejam inservíveis nem tenham sido legalmente apreendidos ou empenhados”.

Caso a avaliação isolada ou global seja superior ao valor constante do art. 23, II, alínea b, da LLCA, a modalidade de licitação a ser utilizada para alienação de bens móveis será a concorrência.

Qual a controvérsia existente sobre os chamados bens penhorados, a que faz alusão o art. 22, § 5º, da Lei nº 8.666/93?
Começaremos a nossa resposta fornecendo ao leitor um apanhado geral da crítica formulada pela doutrina ao dispositivo em comento.
Marçal Justen Filho³ assevera que “A Lei nº 8.666/93 cometeu um erro evidente, ao introduzir a referência à venda de produtos penhorados. O bem penhorado é aquele apreendido em processo de execução, por ato do Estado-Jurisdição, para garantia da satisfação do direito do credor munido de título executivo. A Administração não pode alienar bens “penhorados”, atividade privativa do Poder Judiciário, que se desenvolve mediante regras próprias. Possivelmente, a Lei pretendia indicar os bens “empenhados” (ou seja, objeto de contrato de penhor). Algumas entidades financeiras da Administração indireta realizam contratos de mútuo, garantidos por penhor. Vencido o contrato e não liquidada a dívida, promove-se o leilão do bem empenhado, o qual seguirá as regras básicas da Lei nº 8.666/93.”
Lucas Rocha Furtado⁴ não destoa do entendimento de Marçal Justen Filho: “A última observação que apresentamos em relação ao leilão diz respeito à imprecisão do termo penhorado. O art. 22, § 5º, já citado, ao indicar as hipóteses em que a Administração irá utilizar o leilão deveria, antes, ter mencionado o termo empenhado. O primeiro termo, penhorado, diz respeito à penhora judicial, a que se procede em processos de execução judicial – portanto, os bens a serem alienados em juízo seguirão as regras previstas na legislação processual civil. O termo empenhado, ao contrário, diz respeito à figura do penhor. Aqui, os bens que poderão vir a ser leiloados não são bens penhorados, mas bem empenhados. O equívoco do leilão não deve, no entanto, causar qualquer dificuldade à utilização dessa modalidade de licitação.”
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes⁵ aponta, percucientemente, que “Em Direito Processual, um bem penhorado não pode ser alienado e, como corolário dessa assertiva, estaria a lei incorrendo em erro ao permitir que a Administração alienasse bens penhorados pela Justiça. Isso porque, quando o Poder Judiciário determina a penhora de um bem, seja em processo cautelar, seja em processo de execução, estará apenas reservando bens que, posteriormente, serão vendidos em hasta pública, e o produto arrecadado entregue ao credor, conforme for decidido pelo juiz. A simples determinação para que um bem seja penhorado não transfere a propriedade e, sem ser proprietária, a Administração não pode alienar ou vender bem que não lhe pertence.”

Do exposto, resta clarividenciado o equívoco do legislador ao introduzir na redação do § 5º do artigo 22 da Lei nº 8.666/93, o termo penhorado. Trata-se de lapso perfeitamente sanável pelo intérprete e aplicador da LLCA, seja esse intérprete o juiz, o doutrinador, ou o administrador público que, diuturnamente, lida com licitações.
Aliás, a doutrina tem prestado um grande serviço ao clarear o real espírito da norma em apreço.

Infelizmente, nem sempre (em razão da redação imprecisa do conceito legal) o legislador logra êxito ao exprimir aquilo que realmente quer dizer, ou seja, por vezes não consegue colocar em palavras a sua verdadeira intenção ao regular determinada matéria. Aí está uma das razões pelas quais a interpretação exerce relevante função, pois por seu intermédio o intérprete corrige eventuais distorções e dá adequação, com a utilização da Hermenêutica Jurídica, o texto da lei ao seu real espírito.
Foi o que se deu em relação ao § 5º do art. 22 da Lei nº 8.666/93.

Quais o preceitos legais que disciplinam o procedimento licitatório denominado “leilão”?
A fim de responder tal questionamento, passo a palavra ao Profº. Lucas Rocha Furtado⁶: “As regras básicas em relação ao leilão são indicadas no art. 53, que determina que “o leilão pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela Administração, procedendo-se na forma da legislação pertinente”.

É indispensável a avaliação prévia dos bens a serem leiloados?
Sim, vez que assim determina o § 1º do art. 53 da Lei nº 8.666/93, que se encontra assim vazado: “Todo bem a ser leiloado será previamente avaliado pela Administração para fixação do preço mínimo de arrematação”.
A avaliação prévia é da essência do leilão, mesmo porque, para ser dado início ao certame, é indispensável a fixação do preço mínimo de arrematação.
Marçal Justen Filho⁷ advoga opinião no sentido de que a norma do § 1º do art. 53 é desnecessária, pois “A regra da avaliação prévia já se encontra na do art. 17”.
O comentário do Profº. Marçal Justen Filho, reproduzido no parágrafo anterior, é pertinente. Acrescentamos, ainda, que, no tocante aos bens imóveis que podem ser alienados por meio de leilão (art. 19, da LLCA), o legislador também exige a prévia avaliação (art. 19, I, da Lei nº 8.666/93).
E quando a lei conceitua o leilão no § 5º do art. 22 da LLCA (… “a quem oferecer o maior lanço, igual ou superior ao da avaliação”), faz remissão à avaliação prévia (a própria redação do dispositivo deixa implícito que se trata de avaliação prévia).
Pelo exposto, não havia precisão de incluir mais uma disposição legal acerca da indispensabilidade e necessidade da avaliação prévia dos bens a serem leiloados.
O bom senso, contudo, ensina que é melhor pecar pelo excesso do que pela omissão. Nessa hipótese específica, pois, andou bem o legislador.

Poderá o arrematante do bem leiloado dar um sinal, em garantia do negócio, e pagar, posteriormente, o restante do preço pelo qual arrematou o bem?
Sim. A respeito dispõe o § 2º do art. 53 da Lei nº 8.666/93: “Os bens arrematados serão pagos à vista ou no percentual estabelecido no edital, não inferior a 5% (cinco por cento) e, após a assinatura da respectiva ata lavrada no local do leilão, imediatamente entregues ao arrematante, o qual se obrigará ao pagamento do restante no prazo estipulado no edital de convocação, sob pena de perder em favor da Administração o valor já recolhido”.
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes⁸ fez, durante o ano de 1999, quando ainda estava em vigor o Código Civil de 1916, comentários deveras elucidativo sobre a natureza jurídica do sinal de pagamento a que faz alusão o § 2º do art. 53 da LLCA. Ei-lo: “Esse percentual que a lei estabeleceu para o órgão licitante exigir em garantia do negócio deve ser entendido com analogia às arras ou sinal confirmatório, de que tratam os arts. 1094 e ss. do Código Civil Brasileiro”.

De fato, a partir da conceituação fornecida pelo Código Bevilacqua⁹ relativa às arras, a doutrina as classificou em confirmatórias e penitenciais. A primeira tem a função de firmar a presunção de acordo final, ou seja, de considerar celebrado e, portanto, obrigatório o cumprimento do contrato.
O novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002) disciplinou as arras em seus arts. 417 a 420.
Não há no novo Codex Civilli uma conceituação expressa das arras confirmatórias, tal como havia no Código Bevilacqua. Todavia, somos do entendimento que as arras confirmatórias estão implícitas na redação dos arts. 417 a 419 da Lei nº 10.406/2002, razão por que as arras confirmatórias não perderam o seu prestígio, mantendo-se íntegra a clássica argumentação doutrinária do referido instituto jurídico.
Já a perda do sinal em razão da inexecução da prestação do contrato por parte do arrematante, que não paga o restante do preço no prazo assinalado no edital, encontra previsão na última parte do § 2º do art. 53 da LLCA.
O seu dispositivo correspondente no Código Civil de 1916 era o art. 1097¹⁰, ao passo que o novo Código Civil disciplina a matéria em seu art. 418¹¹, primeira parte.
Em síntese: é possível que seja dado pelo arrematante do bem um sinal, que não será inferior a 5% do valor do preço pelo qual foi efetuada a arrematação. O restante do preço será pago no prazo fixado no edital. E na hipótese de não ser efetuado pagamento da quantia restante, no prazo assinado no ato convocatório do certame, haverá a perda do sinal dado em favor da Administração Pública e conseqüente desfazimento da alienação operada por meio do leilão.

A quem poderá ser cometido o leilão?
O caput do art. 53 é expresso nesse particular: “O leilão poderá ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela Administração, procedendo-se na forma da legislação vigente”.
Ressalte-se que há dois tipos de leilão: o comum e o administrativo.
Carlos Pinto Coelho Motta¹², citando Diógenes Gasparini, ensina que o leilão pode ser realizado por: a) leiloeiro oficial, sob a égide da legislação federal pertinente e condições fixadas pela Administração Pública licitante, caso em que o certame será comum; b) por agente da entidade interessada, hipótese em que o leilão será administrativo.
Ainda reproduzindo a opinião de Diógenes Gasparini, Carlos Pinto Coelho Motta expõe o entendimento deste administrativista de escol quanto à inconstitucionalidade do leilão administrativo, no que se refere aos Estados, municípios e Distrito Federal (obviamente, dita objeção alcança a Administração indireta desses entes), verbis: “Com base nessa orientação (Diógenes Gasparini está a fazer remissão ao art. 53, caput, da Lei nº 8.666/93), as leis estaduais e municipais acabaram por consignar a possibilidade de se ter um ou outro desses procedimentos e o fizeram a nosso ver inconstitucionalmente. Com efeito, a previsão de que pode haver um leilão administrativo, conduzido por um servidor dessas pessoas políticas, vai muito além da simples fixação de norma administrativa de licitação e invade a competência da União para legislar, privativamente sobre condições para o exercício profissional (art. 22, XVI, da CF). É claro que, para a União, que a prevê no art. 53, do estatuto federal licitatório, a objeção não tem cabida. A regra é constitucional, vez que, como se asseverou, cabe-lhe legislar sobre condições para o exercício de profissões. Assim, o estatuto, nesse particular, acabou por modificar a legislação existente sobre leilões. De sorte que os Estados-membros, os municípios e o Distrito Federal somente podem realizar leilões comuns”.

Sou de opinião que assiste razão à Diógenes Gasparini. A argumentação do referido mestre é, em meu entendimento, inatacável, razão por que firmo posição no sentido de que o leilão administrativo somente pode ser realizado pela União, vedada tal prática às demais pessoas jurídicas que integram a Federação brasileira.

Vale a pena registrar que Carlos Pinto Coelho Motta noticia a existência de uma decisão do Tribunal de Contas da União que entende possível seja feita a escolha de leiloeiro oficial pela Administração Pública direta ou indireta, por intermédio de licitação. Note-se que o conteúdo dessa decisão é relativo ao critério de escolha do leiloeiro oficial, para a realização de leilão comum. O ilustrado doutrinador se manifesta favoravelmente à referida orientação do TCU.

Consigne-se, por derradeiro, que o leiloeiro (nos referimos ao leilão comum) não recebe qualquer remuneração da Administração Pública, pois é o arrematante do bem quem o remunera, na base de 5% do valor da arrematação. Logo, não há necessidade de dotação orçamentária para fazer frente ao pagamento do leiloeiro, mesmo porque tal pagamento, se realizado, é ilegal e se impõe a responsabilização do responsável e conseqüente devolução, por parte deste, dos valores porventura desembolsados a esse título.

Quais as  normas que regulam a divulgação do leilão?

Os preceitos que disciplinam a divulgação do leilão são o § 4º do art. 53, e o art. 21, § 2º, III:
Eis a redação do § 4º, do art. 53, da LLCA: “O edital de leilão deve ser amplamente divulgado, principalmente no município em que se realizará”.
Já o art. 21, § 2º, III, da Lei nº 8.666/93 se encontra assim redigido: “Art. 21. Omissis. I – omissis; II – omissis; III – omissis. § 1º omissis. § 2º. O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será: I – omissis; II – omissis; III – quinze dias para a tomada de preços, nos casos não especificados na alínea b do inciso anterior, ou leilão.
Carlos Pinto Coelho Motta comenta que “O § 4º confirma o princípio da isonomia do conhecimento exigindo a ampla divulgação do edital, principalmente no Município onde se vai realizar o leilão (art. 21, § 2º, III)”.

Marçal Justen Filho, analisando o § 4º do art. 53, obtempera, que “Tal como previsto no art. 21, § 2º, III (com a redação da Lei nº 8.883), é obrigatória a publicidade do edital do leilão. O dispositivo determina, ademais, ampla divulgação (até mesmo por outros meios de comunicação que não imprensa escrita) do leilão, especialmente no município em que será realizado”. O renomado administrativista arremata suas ponderações (as quais considero inteiramente acertadas) afirmando que: “Mas o descumprimento ao dispositivo (refere-se ao art. 53, § 4º) não acarreta, automaticamente, a invalidade dos atos praticados. Será imprescindível para validade dos atos, o atendimento ao disposto no art. 21”.
 Quais as peculiaridades do leilão em relação às demais modalidades de licitação?
O leilão permite a apresentação de diversas propostas por parte de cada licitante. Além do que, as propostas serão públicas e não sigilosas. Também não há necessidade de que haja previsão orçamentária para sua realização, vez que esta não ocorre qualquer despesa.

A respeito do tema, vale a pena reproduzir os lúcidos comentários de Lucas Rocha Furtado: “Ainda em relação ao leilão, devemos observar que ele é procedimento corriqueiro no Direito Comercial e no Direito Civil. Aqui, os interessados comparecerão em determinado local e hora previamente definidos e apresentarão suas ofertas ou lanços. Nesse ponto, deve-se observar que o leilão apresenta características distintas das demais modalidades de licitação. O leilão permite que o interessado possa apresentar diversas propostas, à medida que o preço do maior lanço venha a ser aumentado. A fim de permitir o julgamento das propostas, que, por sua própria natureza devem ser públicas – ao contrário das demais modalidades em que as propostas seguem o princípio do sigilo – o único critério a ser adotado será o do maior lanço ou oferta, conforme dispõe o art. 45, § 1º, da Lei de Licitações. Ademais, ao realizar o leilão, a Administração estará alienando bens e, portanto, a arrecadar dinheiro. Desse modo, seria totalmente descabido querer exigir que a realização do leilão, que não implica a realização de despesas, tenha tido previsão orçamentária, requisito indispensável para a realização dos demais contratos (obras, serviços, compras), que pressupõem a devida previsão orçamentária.”

Corroborando as palavras do Professor Lucas Rocha Furtado, no tocante à desnecessidade de previsão orçamentária, repise-se um aspecto importante: nem mesmo o leiloeiro é pago pelos cofres da Administração, e sim pelo arrematante. Do exposto, salta aos olhos aquilo que foi dito por Lucas Furtado: no leilão, o que há é arrecadação de dinheiro, e não ocorrência de despesa.

MODALIDADE - CONCURSO

O texto em comento irá tratar sobre as características do concurso. Esta modalidade apresenta peculiaridades em relação aos demais procedimentos, e é definido pela lei 8.666/1993 em seu § 4º do art. 22 da seguinte forma:

Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 dias. Sendo assim, o concurso é a modalidade de licitação apropriada para a atribuição de prêmio ou seleção de produção intelectual.

  No que concerne ao julgamento na licitação, as propostas devem ser julgadas de acordo com o critério de julgamento previsto no edital, como dispõe o art. 45 da lei 8666/93:

O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

 § 1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso:

I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

II - a de melhor técnica;

III - a de técnica e preço;

IIII - a de maior lance ou oferta - nos caos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.

   Como podemos concluir, o concurso não se vale dos tipos de licitação, haja vista que não é possível a aplicação desses critérios para seleção de trabalhos científico, artístico e técnico. Com a ressalva de que os critérios "melhor técnica" ou "técnica e preço" são utilizados na modalidade concurso para a escolha de obras de arte ou seleção de músicos, por exemplo, como aduz a lei 8666/93:

Art. 46. Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4º do artigo anterior.

Diante disso, como garantir o princípio do julgamento objetivo na modalidade concurso?

  A garantia da lisura do processo licitatório é possível, pois normalmente os trabalhos são apresentados por meio de pseudônimos, sendo assim, a banca examinadora desconhece quem apresentou o trabalho. Desta maneira será garantida a objetividade na escolha do trabalho vencedor, apesar de existir, de todo modo, uma margem de subjetividade em razão do objeto a ser julgado.

  A forma como se processará o julgamento do concurso também é diferenciada como dispõe a lei geral de licitação:

Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação.

§ 5º No caso de concurso, o julgamento será feito por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não.

  Sendo assim, o julgamento será realizado por comissão especial que não precisa ser necessariamente formada por servidores efetivos.

  Podemos concluir que tanto os documentos requeridos na habilitação quanto os critérios de julgamento, serão definidos pelo edital ou ato convocatório (lei da licitação) a depender do objeto, ou seja, a que fim de destina a licitação. 

MODALIDADE - CONCORRÊNCIA

A modalidade licitatória da concorrência constitui a mais abrangente dentre todas as espécies enumeradas pela Lei de Licitações. Isso porque qualquer licitante interessado, desde que atenda às exigências do edital, poderá concorrer junto à Administração Pública.

É o que se pode entender a partir da redação constante no art. 22, § 1º, da 8.666/93:

§1º Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

Dada a sua amplitude, recai sobre ela um maior nível de exigência quanto aos limites de valor em relação a outra espécies, como o leilão e a tomada de preços. Vejamos o que versa o art. 23:

Art. 23.  As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior [concorrência, tomada de preços e convite] serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

I - para obras e serviços de engenharia:

a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais);

b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); 

c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);        

II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:        

a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);       

b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais);        

c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).    

De maneira similar às outras espécies licitatórias (com exceção da espécie convite, melhor detalhada em seção específica deste Blog), o processo licitatório por concorrência não deve dispensar a publicidade. Assim, é obrigatória a publicação de edital de concorrência, como também a veiculação, pelo menos uma vez, de aviso contendo seu resumo. A publicação dos avisos deve ser feita nos Diários Oficiais ou em jornal de grande circulação, conforme disposto no art. 21:

Art. 21.  Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:

I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais;

II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal;

III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.

A contar da data de publicação do edital, o intervalo mínimo para a abertura dos envelopes com as propostas dos licitantes será de trinta ou de quarenta e cinco dias, a depender do objeto licitado, de acordo com o § 2º do art. 21:

§ 2º O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será:

I - quarenta e cinco dias para:

(...)

b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"

II - trinta dias para: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

a) concorrência, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior

Em relação às etapas do processo licitatório, abarca todas as elas, desde a análise da documentação, que, no caso, permite a apuração da habilitação no início do procedimento, até a escolha das propostas. Somente após a abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação é que devem ser abertos os envelopes referentes às propostas.

Importa salientar que o art. 114 permite, nesta modalidade, a excepcionalidade da pré-qualificação dos licitantes por exigência de detalhamento na análise de qualificação técnica dos concorrentes:

Art. 114.  O sistema instituído nesta Lei não impede a pré-qualificação de licitantes nas concorrências, a ser procedida sempre que o objeto da licitação recomende análise mais detida da qualificação técnica dos interessados.

§ 1º  A adoção do procedimento de pré-qualificação será feita mediante proposta da autoridade competente, aprovada pela imediatamente superior.

§ 2º Na pré-qualificação serão observadas as exigências desta Lei relativas à concorrência, à convocação dos interessados, ao procedimento e à analise da documentação.

Na fase de julgamento, que é feito por Comissão composta por um mínimo de três membros, sendo dois deles servidores efetivos do órgão responsável pela licitação (art. 51), são seguidas as mesmas etapas, estabelecidas pelo art. 43, das demais espécies licitatórias, quais sejam:

I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação;

II - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação;

III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;

IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;

V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;

VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação.

Por fim, cabe ressaltar duas situações em que a lei determina que a concorrência deve ser adotada.

A primeira delas diz respeito à alienação, por interesse público devidamente justificado, ou aquisição de bens imóveis pela Administração Pública, em que, em geral, deve ser adotada a concorrência.

Ressalve-se que nas situações de aquisição por procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, pode-se optar entre a concorrência e o leilão:

Art. 19.  Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:

I - avaliação dos bens alienáveis;

II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;

III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão. 

Já em relação às situações de alienação, a lei estabelece os casos de dispensa da do processo licitatório de concorrência:

Art. 17.  A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

a) dação em pagamento;

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i;       

c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei;

d) investidura;

e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo;       

f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;        

g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição;       

h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;       

i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União e do Incra, onde incidam ocupações até o limite de quinze módulos fiscais e não superiores a 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais.  

A segunda situação em que a concorrência é a modalidade cabível diz respeito às licitações com participação de empresas estrangeiras que não tenham sede estabelecida no Brasil, de acordo com § 3^o do art. 23.

Cabem, aqui, duas observações consonantes com o mesmo dispositivo: desde que respeitados os limites de valor, caso órgão ou entidade responsável pela licitação possua cadastro de licitantes internacionais, pode-se optar pela tomada de preço; se para o bem ou serviço a ser contratado não houver fornecedor nacional, pode-se optar por convite ou tomada de preço, desde que respeitados os limites de valor.

MODALIDADE - PREGÃO

A grande inovação do pregão se dá pela inversão das fases de habilitação e análise das propostas, transposta para o final do certame e destinada a verificar apenas as condições daquele que apresentou a melhor proposta. Não admite, assim, a investigação concentrada da qualificação de todos os participantes do certame licitatório. Dessa forma, apenas a documentação do participante que tenha apresentado a melhor proposta é analisada.

Esgotada a apresentação de lances verbais, o pregoeiro passa ao julgamento da proposta de menor preço. A modalidade pregão prevê a aplicação tão somente da licitação de tipo menor preço, que define como vencedor o licitante que apresente a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, conforme.

Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

(...)

X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital;

(...) (Brasil, Lei 10.520/2002)

O pregoeiro procederá à classificação do último lance apresentado por cada licitante, conforme ordenação crescente de preço. No caso de participante que não tenha apresentado lance verbal, é classificada a proposta por escrito apresentada inicialmente. Da mesma forma, na hipótese de não haver apresentação de lance verbal pelos participantes, o pregoeiro classificará as propostas por escrito.

Realizada a classificação das propostas, a de menor valor será então examinada em relação a sua aceitabilidade. Este exame compreende a verificação da compatibilidade da proposta com o preço estimado pela Administração Pública na elaboração do Edital. O pregoeiro poderá negociar diretamente com o licitante, visando obter reduções adicionais de preço. Não há obrigação de aceitar proposta cujo valor seja excessivo em relação à estimativa de preço previamente elaborada pela Administração.

Art. 4º (...):

XVII - nas situações previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor;

(...) (Brasil, Lei 10.520/2002).

O exame de aceitabilidade também considera a compatibilidade da proposta com os requisitos definidos no edital, relativamente a:

1.         prazos de fornecimento;

2.         especificações técnicas;

3.         parâmetros de desempenho e de qualidade.

Art. 4º (...):

XI - examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade;

XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;

(...) (Brasil, Lei 10.520/2002).

A fase de habilitação tem lugar depois de classificadas as propostas e realizado seu julgamento, identificada aquela de menor preço. Sendo assim, a habilitação ocorre depois do julgamento da proposta de menor preço ofertada.

Depois de encerrada a etapa de competição entre propostas de preço, o pregoeiro procederá à abertura do envelope contendo a documentação de habilitação do licitante que tiver apresentado a melhor proposta julgada, ou seja, aquela de menor preço, considerada aceitável. Será examinada tão somente a documentação do vencedor da etapa competitiva entre preços. O exame constará de verificação da documentação relativa a:

1. habilitação jurídica;

2. qualificação técnica;

3. qualificação econômico-financeira;

4. regularidade fiscal; e conformidade com as disposições constitucionais relativas ao trabalho do menor de idade.

A habilitação jurídica e a qualificação técnica e econômico-financeira obedecerão aos critérios estabelecidos no Edital.

A regularidade fiscal deverá ser verificada em relação à Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o FGTS. Os fornecedores regularmente cadastrados no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF estão dispensados de apresentar os documentos de habilitação jurídica, de qualificação econômico-financeira e de regularidade fiscal. Neste caso, o pregoeiro procederá à consulta ao SICAF, que contém registros relativos a estas exigências de habilitação.

Art. 4º (...):

XIII - a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira;

XIV - os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que já constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf e sistemas semelhantes mantidos por Estados, Distrito Federal ou Municípios, assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes

(...) (Brasil, Lei 10.520/2002).

O exame da documentação ou a consulta ao SICAF podem resultar na impossibilidade de habilitação do licitante que tenha apresentado a melhor proposta de preço. Neste caso, deverão ser examinados em seguida, os documentos de habilitação do segundo colocado, conforme a classificação e assim sucessivamente, até que um licitante atenda às exigências de habilitação.

Art. 4º (...):

XV - verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor;

XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subsequentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor;

(...) (Brasil, Lei 10.520/2002).         

Caso a detentora da melhor proposta for ME ou EPP ou demais beneficiados pela LC 123, se apresentarem vício nos documentos de regularidade fiscal, lhe será concedido prazo de cinco dias úteis, prorrogáveis por igual período a pedido da licitante, para reapresentar a documentação relativa à regularidade fiscal devidamente sanada (Lei Complementar 123/06, alterados pela LC 147/2014).

Art. 43. As microempresas e as empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, mesmo que esta apresente alguma restrição. (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016) Produção de efeito.

§ 1o Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, será assegurado o prazo de cinco dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para regularização da documentação, para pagamento ou parcelamento do débito e para emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.  (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016) Produção de efeito

§ 2o A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1o deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.